(DĐDN) - Kỳ họp thứ 5 Quốc hội khóa XIII sẽ lấy ý kiến và thông qua một số dự án Luật quan trọng có ảnh hưởng trực tiếp tới doanh nghiệp trong đó có Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Doanh nghiệp. Dưới góc độ một luật sư, doanh nhân Trịnh Văn Quyết – Tổng giám đốc công ty Luật SMIC đã có cuộc trao đổi thẳng thắn với Diễn đàn doanh nghiệp về những bất cập nảy sinh từ thực tiễn của Luật Doanh nghiệp hiện hành.
Doanh nhân Trịnh Văn Quyết – Tổng giám đốc công ty Luật SMIC
- Trong 2 năm gần đây đã chứng kiến sự đổ vỡ của một loạt doanh nghiệp, từ doanh nghiệp nhà nước đến doanh nghiệp tư nhân. Có ý kiến cho rằng, bên cạnh nguyên nhân khách quan như tình hình kinh tế thế giới suy giảm, nguyên nhân chủ quan của bản thân các DN thì một nguyên nhân quan trọng khác đã tác động không nhỏ là sự lạc hậu của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp so với thời cuộc. Ông có đánh giá như thế nào về các nhận định này?
Tôi đồng ý với quan điểm này. Luật pháp luôn là một trong những cơ sở để bảo đảm cho các loại hình doanh nghiệp được phát triển một cách bình đẳng, đem lại lợi ích cho nhà nước, lợi ích công và cho bản thân DN.
Sự yếu kém của một nền kinh tế thị trường, trong đó cụ thể là tình hình phát triển doanh nghiệp mà chúng ta đề cập ở đây luôn có yếu tố từ hệ thống các quy định về doanh nghiệp. Tôi thấy hệ thống pháp luật hiện tại của chúng ta có ba vấn đề lớn sau đây:
Thứ nhất, ngay từ khi xây dựng, nhiều quy định đã không phản ánh được thực tế, không phù hợp, dẫn đến việc hoặc không áp dụng được trên thực tế, hoặc cản trở doanh nghiệp phát triển, hoặc tạo ra những hệ lụy sau này.
Thứ hai, nhiều quy định có sức sống quá ngắn, nhanh chóng trở nên lạc hậu với đòi hỏi của cuộc sống, gây cản trở tới sự phát triển của doanh nghiệp.
Thứ ba, hệ thống văn bản còn thiếu nhiều quy định điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong hoạt động củadoanh nghiệp, gây lúng túng cho cả doanh nghiệp và cơ quan quản lý.
Luật DN hiện hành được ban hành năm 2005. Qua hơn 7 năm áp dụng, Luật này cũng đã bộc lộ nhiều sự bất cập, chưa phản ánh được sự phát triển, thay đổi của xã hội, đáp ứng nhu cầu của các doanh nghiệp và yêu cầu của quản lý nhà nước.
- Vậy những bất cập đó là gì, thưa ông ?
Nói một cách ngắn gọn, Luật Doanh nghiệp điều chỉnh 3 nhóm vấn đề: Tổ chức, thành lập các loại hình doanh nghiệp; Hoạt động của doanh nghiệp; Tổ chức lại, chuyển đổi và chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp.
Đối với vấn đề tổ chức, thành lập DN, tôi xin đề cập đến một vài nội dung chính như sau:
Thứ nhất, vấn đề bảo hộ tên doanh nghiệp
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 14 Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp, cơ chế bảo hộ têndoanh nghiệp được giới hạn trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, mà cụ thể là tỉnh, thành phố nơi doanh nghiệp tiến hành đăng ký kinh doanh. Theo đó, một doanh nghiệp khác hoàn toàn có quyền đăng ký kinh doanh với cùng tên một doanh nghiệp đã đăng ký tại hai tỉnh, thành phố khác nhau.
Doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở một tỉnh nhưng lại hoạt động trên toàn quốc. Điều này đã gây ra không ít nhầm lẫn và hậu quả không đáng có cho đối tác và người tiêu dùng.
Thứ hai, vấn đề về giấy phép đối với ngành nghề có điều kiện và mã ngành kinh doanh
Kế thừa sự thành công của Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Doanh nghiệp 2005 đã ghi nhận nguyên tắc xóa đi giấy phép “con” tại Khoản 5 Điều 7 với nội dung: “Bộ, cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân và uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”.
Quy định này đã hạn chế tình trạng các bộ, ngành đưa ra những loại giấy phép chuyên ngành, làm mất đi quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, sau hơn 7 năm áp dụng, hiệu quả của quy định trên đã dần dần giảm bớt với một loạt các quy định mới gọi là " giấy phép chuyên ngành". Tôi lấy ví dụ: bên ngành chứng khoán có giấy phép hoạt động môi giới, hoạt động lưu ký, hoạt động bảo lãnh phát hành; bên ngành bảo hiểm có giấy phép thành lập và hoạt độngdoanh nghiệp bảo hiểm; bên ngành ngân hàng có giấy phép hoạt động ngoại tệ, giấy phép mua bán trái phiếu và thậm chí giấy phép cho cả hoạt động bấy lâu nay thuộc về nghiệp vụ cơ bản mà ngân hàng vẫn đang tiến hành như giấy phép ủy thác cho vay….
Bên cạnh giấy phép con, các quy định về mã ngành kinh doanh cũng chưa đầy đủ; việc áp mã số trên thực tế rất khó khăn; nhiều ngành, nghề đăng ký không có trong danh mục.
Tóm lại, theo tôi, pháp luật về doanh nghiệp nói chung phải nhanh chóng được sửa đổi đồng bộ, thống nhất, quán triệt tư tưởng tuyệt đối là cơ quan dưới cấp Chính phủ không được đặt ra các quy định hạn chế về ngành nghề kinh doanh, điều kiện kinh doanh. Các quy định về mã ngành kinh doanh, điều kiện kinh doanh cần sửa đổi theo hướng làm cho minh bạch hơn, hạn chế tối đa khái niệm "nhạy cảm" trong lĩnh vực này để bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo tinh thần của pháp luật về doanh nghiệp.
Thứ ba, về thời hạn góp vốn khi thành lập doanh nghiệp
Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn Luật Doanh nghiệp quy định thời hạn góp vốn của cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua trong
công ty cổ phần là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, trong khi thời hạn góp vốn đối với thành viên của công ty TNHH lại là trong vòng 36 tháng kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Việc quy định thời hạn góp vốn quá dài như trên dẫn đến việc nhiều
công ty TNHH không trung thực trong việc góp vốn bằng cách "khai khống", "khai ảo" vốn điều lệ, lợi dụng kẽ hở này để tham gia các dự án, giao dịch có giá trị lớn, gây hậu quả nghiêm trọng.
Tôi cho rằng: cần hạn chế thời hạn góp vốn của các công ty TNHH, có thể áp dụng thời hạn 90 ngày như đối với công ty cổ phần.
Thứ tư, về phạm vi người được tặng cho phần vốn góp.
Liên quan đến vấn đề vốn góp, Luật Doanh nghiệp cũng cần sửa đổi lại quy định về phạm vi người được tặng cho phần vốn góp.
Khoản 5 Điều 45 Luật DN quy định:
"Thành viên có quyền tặng cho một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác”.
"Trường hợp người được tặng cho là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thì họ đương nhiên là thành viên của công ty …".
Tôi không rõ cơ sở pháp lý và cơ sở thực tế nào dẫn đến quy định trên. Việc chỉ sử dụng căn cứ "huyết thống" để xác định phạm vi người được tặng cho rõ ràng không hợp lý khi pháp luật thừa nhận nguyên tắc bình đẳng giữa cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi.
Việc giới hạn phạm vi huyết thống đến thế hệ thứ ba như quy định nêu trên cũng không có cơ sở pháp lý.
Quyền tặng cho là quyền của mỗi người (chủ sở hữu). Để tránh ảnh hưởng đến hoạt động của doanh nghiệp, cần thiết lập cơ chế kiểm soát khác chứ không phải là quy định giới hạn phạm vi người được tặng cho.
- Còn những quy định của pháp luật liên quan đến quản trị, hoạt động của doanh nghiệp không còn phù hợp với thực tiễn, cần sửa đổi, bổ sung như thế nào thưa ông ?
Trước hết phải khẳng định rằng không phải tất cả các quy định của Luật Doanh nghiệp đều đã lạc hậu, không còn phù hợp với thực tiễn. Ngược lại, nhiều quy định của pháp luật hiện hành vẫn phù hợp với sự phát triển của doanh nghiệp trong điều kiện hiện nay.
Tất nhiên, không thể phủ nhận sự bất cập, thiếu khả thi của một số quy định trong Luật Doanh nghiệp mà cần sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ. Tôi xin phân tích một số vấn đề liên quan đến tổ chức, hoạt động của công ty cổ phần như sau:
Vấn đề về Đại hội đồng cổ đông:
Liên quan đến triệu tập ĐHĐCĐ, đối với các công ty đại chúng có vài nghìn, thậm chí là vài triệu cổ đông thì việc triệu tập toàn bộ cổ đông là việc không hề đơn giản. Thực tế cho thấy nhiều công ty cổ phần đã không thể triệu tập được Đại hội kịp thời để quyết định những vấn đề có tính chất thời sự cao. Xin ý kiến bằng văn bản cũng không hề nhanh tý nào.
Để giải quyết vấn đề này, tôi cho rằng Luật Doanh nghiệp cần bổ sung cơ chế để đảm bảo cho việc họp ĐHĐCĐ được thuận lợi hơn. Quy định các cổ đông riêng lẻ sở hữu tỷ lệ cổ phần dưới một tỷ lệ nhất định bắt buộc phải ủy quyền áp dụng đối với công ty cổ phần có trên 100 cổ đông cũng là một giải pháp có thể cân nhắc đến.
Mặc dù việc bắt buộc này đi ngược với tinh thần dân chủ biểu quyết trong công ty cổ phần nhưng lại có thể giúp cho hoạt động bình thường của doanh nghiệp. Nhưng trong một số trường hơp, theo tôi, hạn chế dân chủ vì lợi ích chung thì trong đó cũng có lợi ích riêng của cổ đông nhỏ lẻ. Đó cũng là cần thiết.
Các quy định hiện hành đối với triệu tập ĐHĐCĐ bất thường cũng cần phải sửa đổi. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, ĐHĐCĐ bất thường được triệu tập để giải quyế các công việc mang tính chất cấp bách không thể đợi đến ĐHĐCĐ thường niên. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp quy định thẩm quyền triệu tập đại hội, điều kiện tiến hành họp, thể thức tiến hành họp, biểu quyết, thông qua quyết định của Đại hội của ĐHĐCĐ bất thường cũng được quy định chung như ĐHĐCĐ thường niên. Do vậy, khi thực hiện đã nảy sinh những điểm chưa hợp lý như: nhóm cổ đông thực hiện triệu tập ĐHĐCĐ phải mất rất nhiều thời gian, chưa kể các lần ĐHĐCĐ không hợp lệ do không đủ tỷ lệ cổ đông có quyền dự họp … đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận danh sách cổ đông để thực hiện việc triệu tập Đại hội.
Về vấn đề này, theo quan điểm của tôi, Luật Doanh nghiệp cần cụ thể hóa các quy định liên quan đến quy trình triệu tập ĐHĐCĐ bất thường theo hướng đơn giản hơn so với ĐHĐCĐ thường niên. Đồng thời, pháp luật phải tăng cường các chế tài đủ mạnh để ngăn chặn tình trạng bất hợp tác hay che giấu thông tin cổ đông của các công ty đang diễn ra khá phổ biến hiện nay.
Quy định về thành viên Hội đồng quản trị:
Liên quan đến việc quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT, Khoản 1b Điều 110 Luật Doanh nghiệp lại quy định “thành viên HĐQT là cổ đông cá nhân sở hữu ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh”.
Với quy định này, nhiều doanh nghiệp cho rằng thành viên HQĐT chỉ có thể là cổ đông cá nhân, từ đó cácdoanh nghiệp đã vận dụng quy định này để loại trừ người đại diện theo ủy quyền của cổ đông là tổ chức để trở thành thành viên HĐQT.
Cách hiểu này hoàn toàn không hợp lý và làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cổ đông là tổ chức. Do vậy, Luật Doanh nghiệp cần sửa đổi và quy định lại rõ hơn về vấn đề này.
Về cơ chế tổ chức Ban Kiểm soát:
Nhiều người vẫn quan niệm có thể coi công ty cổ phần là một “nhà nước” thu nhỏ, trong đó:
- ĐHĐCĐ đóng vai trò là cơ quan lập pháp – nơi quyết định phương hướng phát triển và những vấn đề trọng đại khác của công ty;
- HĐQT và Ban giám đốc được coi là cơ quan hành pháp nơi điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày; còn Ban kiểm soát đóng vai trò của cơ quan tư pháp, có nhiệm vụ kiểm tra, kiểm soát hoạt động của HĐQT và Ban Giám đốc.
Như vậy, Ban kiểm soát phải đóng vai trò “kiềm chế và đối trọng” với HĐQT và Ban giám đốc. Tuy nhiên, thực tế cho thấy Ban kiểm soát đã không thể hiện đầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư. Do đó, rủi ro mà nhà đầu tư và cổ đông phải gánh chịu từ “sự lép vế” của Ban kiểm soát là rất lớn.
Để đảm bảo khách quan hơn cho các thành viên Ban kiểm soát, Điểm a Khoản 1 Điều 122 Luật Doanh nghiệp quy định thành viên Ban kiểm soát không được là “vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên hội đồng quản trị, tổng giám đốc/giám đốc và người quản lý khác”. Tuy nhiên, tôi cho rằng còn khá nhiều mối quan hệ họ hàng khác xa hơn thế nhưng lại ảnh hưởng rất lớn đến tính độc lập của các thành viên Ban kiểm soát.
Một quy định khác cũng đáng bàn ở đây là Khoản 2 Điều 122 cũng quy định: “Thành viên ban kiểm soát không được giữ các chức vụ quản lý công ty”. Quy định ràng buộc này vô tình tạo kẽ hở khi HĐQT, Ban giám đốc đưa nhân viên cấp dưới vào làm thành viên Ban kiểm soát. Dễ dàng nhận thấy: lương, thưởng, hợp đồng lao động, các điều kiện thăng tiến của các nhân viên này đều do Ban Giám đốc hoặc HĐQT quyết định.
- Liệu có ai dám “kiểm soát” người có quyền quyết định mức thu nhập và tương lai sự nghiệp của mình?
Nếu theo dõi báo cáo của Ban kiểm soát trong các kỳ đại hội, cổ đông thường có cảm giác rằng các báo cáo này chỉ là bản sao các báo cáo của HĐQT và Ban giám đốc. Nội dung chủ yếu là “khen” HĐQT và Ban giám đốc, rất ít thông tin có ích cho cổ đông.
Trong một số trường hợp, những vấn đề cần đưa vào báo cáo của Ban kiểm soát đã được thống nhất trước với HĐQT và Ban giám đốc trong phiên họp “trù bị” trước đó rồi. Do đó, tại đại hội, vai trò của Ban kiểm soát chỉ là ngồi cho đủ ban bệ.
Ngoài ra, báo cáo của Ban kiểm soát thường được trình cho ĐHĐCĐ vào mỗi kỳ họp. Thời gian giữa các kỳ họp lại quá xa và như vậy, báo cáo của Ban kiểm soát không còn tính thời sự. Bên cạnh đó, báo cáo của Ban kiểm soát không phải là tài liệu bắt buộc phải nộp cho cơ quan quản lý hoặc công bố thông tin theo quy định.
Theo quan điểm của tôi, để Ban kiêm soát đóng đúng vai trò của mình là một cơ quan độc lập, đối trọng và giám sát hoạt động của HĐQT, Ban giám đốc, quy định về Ban kiểm soát cần được điều chỉnh như sau:
- Các thành viên Ban kiểm soát phải là thành viên độc lập như thành viên HĐQT độc lập, tức là không có bất kỳ lợi ích nào liên quan đến công ty, ngoài tiền thù lao.
- HĐQT và Ban giám đốc không được quyền đề cử và không được quyền bỏ phiếu bầu thành viên Ban kiểm soát.
- Cần trao quyền nhất định cho Ban kiểm soát trong việc xử lý vi phạm nghĩa vụ quản lý công ty của HĐQT và thành viên HĐQT, Ban giám đốc.
- Cần quy định báo cáo của Ban kiểm soát là một tài liệu bắt buộc mà công ty cổ phần, nhất là công ty đại chúng, phải công bố cùng với báo cáo tài chính.
- Đây có phải toàn bộ kiến nghị của ông về Luật Doanh nghiệp 2013 và theo ông thời điểm nào cần phải thực hiện những việc sửa đổi này?
Trên đây chỉ là một số nội dung của
Luật Doanh nghiệp 2005 mà theo tôi cần được xem xét để sửa đổi, hoàn thiện trong thời gian tới. Bên cạnh đó, còn nhiều vấn đề mà chúng tôi cũng như một số nhà nghiên cứu pháp lý, một số doanh nghiệp cũng đã đề cập đến nhằm mục đích hoàn thiện pháp Luật Doanh nghiệp Việt Nam, cụ thể là: Cần phải sửa đổi quy định liên quan đến trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ khác của công ty TNHH một thành viên; Cần điều chỉnh, bổ sung quy định liên quan đến tăng, giảm vốn điều lệ cũng như cơ chế giám sát vốn điều lệ của công ty. Pháp luật cho tăng vốn điều lệ nhưng không có cơ chế kiểm soát hữu hiệu, dẫn đến tình trạng vốn ảo tràn lan. Một doanh nghiệp có thể tăng vốn nhiều lần mà không bị kiểm soát bởi quy định hoàn thành nghĩa vụ góp vốn của các lần đăng ký (góp vốn cũ) trước khi tăng,…
Cơ chế giảm vốn cũng đang là vấn đề thời sự đối với các công ty cổ phần hiện nay. Cần tăng cường thẩm quyền của ĐHĐCĐ trong việc xem xét, chấp thuận hợp đồng, giao dịch có khả năng tư lợi.
Có ý kiến đề nghị giảm tỷ lệ tại khoản 2 Điều 120 xuống còn 20%, tức là "HĐQT chấp thuận các hợp đồng, giao dịch có giá trị nhỏ hơn 20% tổng giá trị tài sản của công ty ghi trong báo cáo tài chính gần nhất, trừ trường hợp Điều lệ công ty qui định một tỷ lệ khác nhỏ hơn”. Như vậy, các hợp đồng, giao dịch khác có giá trị lớn hơn sẽ thuộc quyền của ĐHĐCĐ xem xét, chấp thuận.
Luật Doanh nghiệp cũng phải quy định rõ hơn về giá trị này là tính cho “một giao dịch hoặc nhiều giao dịch trong cùng một khoảng thời gian với một bên có liên quan” để ngăn chặn khả năng HĐQT chia nhỏ giao dịch, hợp đồng nhằm loại bỏ thẩm quyền của ĐHĐCĐ.
- Xin cảm ơn ông !
PV